“秋菊”陈发树与云南白药“巅峰对决”(2)
在决定打官司之前，陈发树已对案件发展有了相对理性的预判，有最好和最坏两个结果。最好的是云南红塔把股权给他，并按照两年多来这些股权的转增和分红，把22亿元资本投入的获益补给他。显然，对此他不存奢望，因为当初作价22亿元的股权，在行情较好时已飙升至60多亿元，红塔怎么可能答应？最坏的是民事诉讼失败、行政诉讼失败，云南红塔退回22亿元。按照律师的看法，这个可能性极大。他们认为，对手是国企，其背后是拥有权力和市场双重身份的“爷爷”——中国烟草总公司。
这是一个显而易见的实力对决，他的亲人朋友都劝他不要打官司，尽快将22亿拿回来，投资其他的生意——这可能是大多数在中国式权力结构中生存的商人们的一个相对理性和知趣的选择，但固执的陈发树不愿意就此罢了。还是那句话，他想“讨个说法”。
李庆律师提到了另外一个细节，从陈发树决定以法律方式解决开始，有一项网络民意调查就表明，90%的人认为陈发树先生有理，都希望他“买到了药”的同时不合理规章得到改善，但同时有80%的人认为他打不赢这场官司。但对此陈发树认为，“我始终对中国政府支持民营经济发展有信心，所以我对这个案子也有信心。”“在他看来，一个重视公平正义的法制社会，他的诉求肯定能得到公正的解决。他希望能够改变目前民营企业面对国有企业时的弱势局面，并希望以此案为镜，不要再有下一个陈发树在相同的问题上倒下。”李庆律师说。
4月16日，陈发树授权代理律师正式向国家烟草专卖局(与中烟总公司属于一个机构两块牌子)提出行政复议。对此，国家烟草专卖局以企业身份(中烟总公司)，认为陈发树的请求“不属于行政复议规定的复议范围”加以拒绝。随后，陈发树于5月7日向北京第一中级人民法院提起行政诉讼，随后又收到法院行政裁定书称：“起诉不属于人民法院受理范围，不予受理。”
陈发树提请的行政复议和行政诉讼，均出现求告无门的困境。这情节让他想到了中国式维权的电影人物——秋菊。电影中秋菊的对手是充满权力象征的“村长”，而陈发树现在的对手也是有着权力意味的国企。
事实上，陈发树不是首次和国企打交道，他所率领的新华都成长的每一个“关键点”都会出现一家国有企业，紫金矿业（601899.SH）、武夷山旅游、青岛啤酒（600600），每次的国有股权转让都让他的财富飙升。
然而与红塔集团的股权交易“卡壳”，或许能给陈发树上一堂生动的“国情课”。
谁有审批权？
在陈发树在北京和李庆律师见面时，他的意图很明显，“我要追求的是非公有制企业和公有制企业在法律上和制度上的平等。”
李庆律师曾经发誓不再代理诉讼案件，而陈发树案此次邀请他再度“出山”，他认为因为陈发树身上那股“为讨公道不计成本、‘知其不可为而为之’的执着”。他说，“我和卫国教授都很钦佩和赞许他敢于坚持的勇气，也为他的执着而感动。”
在庭审完的座谈会上，李庆律师也再次向在场记者将此案的意义提到了一个高度，“我认为此案不仅是陈发树先生一个人的事，而是整个中国民企发展的标志性案例。该案无论最终怎么判决，都将对中国社会和经济改革产生深远影响，尤其对未来民营企业的发展具有强烈的示范和判例效应。”
这个案件的意义真如陈发树和代理律师李庆拔到那么高吗？
镜头拉回到8月23日云南省高院的庭审现场，李庆律师认为，本案十分关键的角色就是中烟总公司，下一步，它将被陈发树追加为本案“第三人”。
在与红塔集团就云南白药股权交易中，中烟总公司在批复中以“防止国有资产流失”为由不同意这笔交易，才使得陈发树“竹篮打水一场空”。事实上，目前没有任何政策法规非常清晰地定义“国有资产流失”。
陈发树一方认为“结合云南白药股价看，中烟总公司在800天以后才‘突然发现’国有资产流失，外界也纷纷猜测是否也与股价大涨有关，通俗一点说，就是中烟公司不能接受‘卖亏了’”。
在李庆看来，中烟总公司所谓“国有资产流失”只是托辞。“按照国资委和证监会的文件，国有企业上市公司股份转让的办法。实际上已经履行了出资人的职责，从两个环节，卖之前告诉你可以卖，之后要报上来，看有没有违规，有没有瑕疵。如果认为真实合法有效，就要报到财政部去。它没有最后卡一刀的行政权力。作为出资人最后反悔了，根据诚实信用原则，马上告诉对方。这个时候的法律后果就是毁约，承担毁约责任就完了，拖那么长时间干吗。从国资监管的角度讲，这都是一种不负责任的态度。”
云南红塔的代理律师则当庭认为，随着协议的签订，云南白药股价一路攀高，最高每股超过74元，是协议价格的两倍多，到开庭的前一日（8月22日），云南白药的股票收盘价为每股63.3元，远远高于协议价格，如果按协议价格签约确实面临“国有资产流失”的可能性。即使以协议签订当日的价格44.02元计算，每股溢价达10.48元，面临近7亿元的“国有资产流失”，因此，中烟公司作出“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让”的批复。
在今年6月份全国工商联举办的“法治环境与中国民营经济发展”高层研讨会上，北京大学光华管理学院副院长刘学认为：“‘国有资产流失’不应该成为国企单方毁约的借口。”
李庆律师说：“如果跟红塔集团这起官司打赢了，涉及到赔付问题，那才算是真正意义上的国有资产流失。”
在庭审现场展开的另一个引起现场激烈辩论的议题是，“谁是有权审批者”？
按照红塔集团的管理结构，红塔集团的上级是云南中烟，云南中烟的上级是中国烟草总公司。由中国烟草总公司往下三个层级，便是陈发树的交易对象。中烟办[2009]9号批复里的要求是转让后，将情况上报总公司备案。
红塔集团代理律师认为，自己遵守的是三级主管部门的管理制度，云南红塔只能层层上报，及时履行了报批义务，但批复时间是不在其控制范围内，并且也没有法律规定该项批复应该多长时间完成，协议也没有约定，所以云南红塔并没违约。
在庭审现场，陈发树代理律师王卫国多次强调：“中烟总公司只有汇总上报权力，而没有审批权力。”他的依据为财政部在2004年6月14日发布的《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》(财建[2006]第310号，下称“财政部310号文”)。该意见对中烟下属企业的产权转让有具体的规定：“中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上(含1亿元)、多种经营在2亿元以上(含2亿元)的，由各单位逐级上报中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，由中国烟草总公司(国家烟草专卖局)报财政部审批。”
在李庆律师看来：被告在2012年1月19日发给原告的《通知》时，红塔集团用“上级主管单位”偷换了《股权转让协议》第26条中的“有权国有资产监督管理机构”。“中烟总公司开了一个国有企业滥用国有资产监管审批程序的先例。”李庆律师说。
三个多小时庭审后法庭宣布，本案将由合议庭在充分考虑双方诉辩的基础上进行庭议，并依法做出裁判。
